AML / ICO (przeciwidziałanie praniu pieniędzy a emisja tokenów)

AML a ICO

[Przeciwdziałanie praniu pieniędzy a emisja tokenów i waluty wirtualne]

Na początku, krótko opowiem czym jest pranie pieniędzy, przeciwdziałanie praniu pieniędzy oraz postaram się ten wątek umieścić w kontekście walut wirtualnych i ICO.

Kolejno biorąc pod uwagę cechy tokenów, które organizatorzy ICO emitują, rozważę, czy powinni oni przejmować się przepisami AML.

W dalszej części przywołam katalog podmiotów obowiązanych z AMLD V oraz naszej polskiej ustawy przeciwpraniowej. Zastanowię jakie są to podmioty oraz jak mają się do siebie katalogi z polskiej regulacji do tych z regulacji wspólnotowej.

Pranie pieniędzy

Samo pranie pieniędzy w ujęciu szerokim rozumieć należy jako działanie polegające na wprowadzaniu do legalnego obrotu pieniędzy, papierów wartościowych lub innych wartości materialnych pochodzących z przestępstwa. Wprowadzanie takich wartości może być także ukierunkowane na finansowanie przestępczych aktywności (najbardziej obrazowym przykładem będzie finansowanie przez USA i z drugiej flanki Rosję terrorystów w Afganistanie czy Syrii).

Pojęcia money laundering używano już w latach dwudziestych XX w., kiedy królował Al. Capone. Wykorzystywanie legalnej działalności usługowej, w tym pralni, dostarcza dość oczywistej odpowiedzi na pytanie o pochodzenie tego pojęcia.

Przeciwdziałanie praniu pieniędzy

Na początek kilka informacji historycznych (niespecjalnie odkrywczych, bo pochodzących z Wiki)

Na terytorium Europy charakterystycznym punktem było powołanie w 1989 r. Grupy Specjalnej ds. Przeciwdziałania Pieniędzy FATF (The Financial Action Task). FATF do dzisiaj pozostaje aktywną instytucją, z której opracowań warto czerpać w kontekście informacji dot. AML czy katalogu państw obarczonych ryzykiem prania pieniędzy.

Kolejno, w 1991r. Rada Wspólnot Europejskich wydała dyrektywę ws. ochrony systemu finansowanego przed wykorzystaniem go do celów prania pieniędzy. Dyrektywa ta została zastąpiona Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady z 2005 r. ws. przeciwdziałania korzystania z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (AMLD III)

Kolejno pojawiła się AMLD IV w 2015 r. oraz AMLD V w 2018r.  ….. i wcale nie wypada się dziwić, że trwają już prace nad VI, bowiem dynamicznie rozwijając się rynek finansowy za sprawą technologii wymaga od regulatora sprawności jak na Crossfit Games.

Waluty wirtualne

Powyższe umieszczam w kontekście walut wirtualnych.

Głosy, że giełdy dostarczające użytkownikom możliwość handlu nimi powinni podlegać przepisom przeciwpraniowym w UE (wypowiadane przez EBA) wybrzmiewały już w 2014r . – o czym więcej w opinii o virutal currencies. Tak było jeszcze na gruncie AMLD III, nie zmieniła tego AMLD IV, jednak zdołała zmienić AMLD V.

Niezmiernie ciekawe jest to, że w przypadku uznaniu giełd walut wirtualnych za instytucje obowiązane, polski ustawodawca nie tylko śledził prace projektowe nad Dyrektywą AML V, ale zdecydował się na rozszerzenie katalogu instytucji obowiązanych jeszcze zanim to rozszerzenie weszło w życie rozszerzenie na gruncie prawa wspólnotowego. Jest to sytuacja raczej rzadko spotykana.

Katalog instytucji obowiązanych

Aby dowiedzieć się jakich podmiotów dosięga zaszczyt spełnienia obowiązków ustawowych, należy sięgnąć do polskiej ustawy oraz do Dyrektywy (UE).

Regulacja polska

 Art. 2 ustawy przeciwpraniowej zawiera definicje legalne, w tym zawiera szeroki katalog instytucji obowiązanych.

Te, która będą nas interesować określone są następująco:

„podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie:

a)wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi,

b)wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi,

c)pośrednictwa w wymianie, o której mowa w lit. a lub b,

d)prowadzenia rachunków, o których mowa w ust. 2 pkt 17 lit. e;”

A rachunkiem jest:

„prowadzony w formie elektronicznej zbiór danych identyfikacyjnych zapewniających osobom uprawnionym możliwość korzystania z jednostek walut wirtualnych, w tym przeprowadzania transakcji ich wymiany”.

Regulacja wspólnotowa

Art. 2 Dyrektywy AML IV wyodrębnia instytucje finansowe, instytucje kredytowe a także katalog osób fizycznych i prawnych, do którego na podstawie art. 1 pkt 1 lit. c Dyrektywy AML V dodano następujące podmioty:

„g) podmiotów zajmujące się świadczeniem usług wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a walutami fiducjarnymi;

h) dostawcy kont walut wirtualnych;”

Regulacja polska	Regulacja wspólnotowa
wymiana crypto – crypto	wymiana crypto – fiat
Wymiana crypto – fiat	–

Powyższe pozwala łatwo dostrzec, że naszemu ustawodawcy chodzi zarówno o podmioty umożliwiające użytkownikom wymianę crypto – crypto oraz crypto – fiat, ustawodawca unijny wskazał zaś jedynie na podmioty oferujące usługę wymiany crypto – fiat.

To znaczy, że polski ustawodawca znowu poszedł o krok dalej…

W mojej ocenie, ustawodawca chciał uszczelnić katalog podmiotów podlegający wymogom AML i poprzez wykorzystanie jednej jednostki redakcyjnej sprawił, że giełdy walut wirtualnych, które nie zapewniają obrotu tradycyjnymi walutami, a jedynie walutami wirtualnymi także zyskują status instytucji obowiązanej.

Mając na uwagę specyfikę obrotu walutami wirtualnymi i możliwość prowadzenia Platformy przeznaczonej do handlu każdego miejsca na świecie, należy zastanowić się nad skutecznością katalogu, który wprowadził polski ustawodawca. Tą skuteczność podaje również w wątpliwość Jacek Czarnecki – tutaj

Czy przedsiębiorca przeprowadzający ICO jest instytucją obowiązaną?

 

Designed by vectorpouch / Freepik

Biorąc pod uwagę powyżej zakreślone katalogi podmiotów obowiązanych wraz z definicją waluty wirtualnej, powinniśmy zastanowić, czy czasem nie dojdzie do dość patowej sytuacji dla pozyskujących kapitał w formie ICO.

By zrozumieć, co mam na myśli sięgnijmy sobie do fragmentu definicji waluty wirtualnej z ustawy przeciwpraniowej, która poza wskazaniem, co walutą wirtualną nie jest, wskazuje, że:

Cyfrowe odwzorowanie wartości, które jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego

Przepis też mówi jednoznacznie, że waluta wirtualna jest cyfrowym odwzorowaniem wartości, która nie jest instrumentem finansowym.

Cechy tokena

Kluczową rolę będą odgrywały cechy emitowanego tokena, a w konsekwencji czy będziemy mogli określić token jako instrument finansowy.

Token utility(voucher płatniczy)

Chodzi tutaj o tokeny posiadające wartość użytkową, pozwalające, np. na dostęp do określonej funkcjonalności aplikacji lub przenoszące prawo do jakiegoś produktu.

Taki token nie będzie spełniał cech tokenu inwestycyjnego, w związku z czym nie podlega on regulacji Dyrektywy MiFID 2, ani polskiej ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.

Z powyższego wynikałoby, więc, że taki token nie podlega negatywnemu wyłączeniu dot. definicji waluty wirtualnej, a więc pozostaje ocenić jego status pod kątem wymienialności w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze.

 

W mojej ocenie, praktyka jednoznacznie wskazuje, że zwykle tokeny oferowane w ramach ICO wymienialne są wyłącznie na walutę wirtualne, a zatem cecha wymienialności nie zostaje spełniona, co znaczy, że takie tokeny nie uzyskują w rozumieniu ustawy przeciwpraniowej statusu waluty wirtualnej.

W takim więc przypadku przeprowadzający ICO nie będzie instytucją obowiązaną.

W praktyce istnieje także pogląd, że każda wymiana walut wirtualnych, która zachodzić będzie w przypadku przeprowadzenia ICO, kiedy dochodzi do wymiany waluty wirtualnej na token będzie kwalifikowała podmiot przeprowadzający ICO jako podmiot obowiązany do stosowania wymogów ustawy przeciwpraniowej.
[crypto – to crypto]

[Polska]

Pogląd ten wynika ze stosowania wspomnianego już art. 2 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy przeciwpraniowej, który mówi o wymianie pomiędzy walutami wirtualnymi i wynika z przyjęcia, że wymiana waluty wirtualnej na token (także traktowany jako waluta wirtualna) mieści się w zakresie świadczenia tego rodzaju usług.

[UE]

Powyższe nie odpowiada jednak katalogowi podmiotów wskazanych w art. 2 Dyrektywy V AML. Przepis ten dot. podmiotów zajmujących się świadczeniem usług wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a walutami fiducjarnymi.

Działalność polegająca na emisji własnych tokenów nie mieści się w katalogu wskazanym w art. 2 Dyrektywy AML, który mówi jedynie o podmiotach świadczących usługę wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a walutami fiducjarnymi. Taki zakres usługi nie obejmuje więc wymiany walut pomiędzy walutami writualnymi a tokenami, których uznanie za waluty wirtualne nie jest jednoznaczne, a już z pewnością nie można ich uznać za środki pieniężne.

A nawet gdyby uznać (tak jak polski ustawodawca), że chodzi także o wymianę pomiędzy walutami writualnymi a tokenami (także uznanymi za walutę wirtualną), to wskazać należy, że nierzadko tokeny przeznaczone są tylko do wewnątrz Platformy przeprowadzającego ICO (nie są wymienialne na giełdzie), a to nie pozwala uznać ich za walutę wirtualną, a zatem tym bardziej nie może być mowy, że wymiana w parze waluta wirtualna – token będzie uznana za prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi.

Token inwestycyjny (Security Token Offering)

Nietrudno sobie wyobrazić, że dla inwestorów niezwykle korzystnym rozwiązaniem jest uczestnictwo w finansowaniu projektów poprzez nabycie tokenów, które przenoszą na inwestujących prawa udziałowe w podmiocie organizującym STO.

Możemy mieć do czynienia z sytuacją, kiedy token będzie:

[1] papierem wartościowym, a zatem i instrumentem finansowym.

[2] instrumentem finansowym,

[3] nie będzie instrumentem finansowym.

Kwalifikacji tokenu należy dokonywać indywidualnie i to ze szczególną starannością z uwagi na konsekwencje, jakie ta kwalifikacja ze sobą niesie. Jest to temat dość skomplikowany i wymaga pochylenia się zdecydowanie przekraczającego granice tego tekstu.

Tak by przyjąć możliwie ogólny model i odnieść to do wspominanych wcześniej cech waluty wirtualnej, podkreślić warto, że w sytuacji 1 i 2 token taki mieścić się będzie w negatywnym wyliczeniu w definicji waluty wirtualnej. Badając więc pod względem kryterium wymiany walut wirtualnych, takie podmioty nie byłyby instytucjami obowiązanymi, ponieważ emitowany przez nie token byłby instrumentem finansowym (a nie walutą wirtualną.).

Firma inwestycyjna

Uważać jednak należy na inny podmiot, który kwalifikowany jest jako instytucja obowiązana, tj. firma, która prowadzi działalność maklerską.

Zgodnie z ustawą o obrocie instrumentami finansowymi, podmiot prowadzący działalność maklerską podlega nadzorowi KNF. A działalność maklerska polegać może m.in. na:

[1] nabywaniu i zbywaniu na własny rachunek instrumentów finansowych lub [2] oferowaniu instrumentów finansowych.

Powyższe oznacza więc, że istnieje odrębna podstawa prawna, która nakazuje uznać oferującego token, który spełnia cechy instrumentu finansowego za instytucję obowiązaną.

W przypadku tokenów, które zakwalifikowane zostałyby jako niebędące instrumentami finansowymi, aktualne staję się rozważenie spełnianie przez nich cech waluty wirtualnej, biorąc m.in. pod uwagę cechę wymienialności w obrocie.

W takim przypadku możliwe jest uznanie takiego tokenu za walutę wirtualną, a tym samym uznanie, że przynajmniej na gruncie polskich przepisów przeprowadzający takiego rodzaju STO stałby się instytucją obowiązaną.

Podsumowanie

Zważając na zapatrywania organów europejskich, w szczególności powoływanej w akapicie o walutach wirtualnych opinii ESMA, trzeba mieć świadomość, że ustawodawca unijny widzi taką potrzebę i będzie dążył do uznania tokenów inwestycyjnych za instrumenty finansowe.

Realizacja takiego rodzaju zapatrywania doprowadzi do sytuacji, że na organizatorach STO , poza obowiązkami wynikającymi z AML, spoczywać będą obowiązki dot. oferty publicznej, podleganie organom nadzoru finansowego, czy sporządzanie (w niektórych przypadkach) prospektów emisyjnych.

Zaznaczam jednak, że istnieją zdania odrębne, z których wynika, że nawet token posiadający cechy instrumentu finansowego nie będzie nigdy papierem wartościowym (zasada numerus clausus papierów wartościowych), a to znaczy, że jego emisja do nieograniczonego grona adresatów – nie będzie ofertą publiczną (IPO). Na czynniki pierwsze tę akcentowaną jedynie przeze mnie kwestie rozkłada Adam Kotucha tutaj

Istotnym będzie także, że taka działalność nie będzie w ogóle możliwa bez odpowiedniego zezwolenia organu nadzoru finansowego.

W aktualnym stanie prawnym, wydaje się, że możliwe jest wciąż przeprowadzenie emisji tokenów, która nie będą wpisywały się ani w definicję waluty wirtualnej, ani w definicję instrumentu finansowego. Jest to zagadnienie, które wydaje się jednak niezwykle trudne i nakazuje zastanowić się, czy proces konstruowania takiego tokenu nie będzie bardziej pracochłonny, niż przyjęcie, że mamy do czynienia z instrumentem finansowym, podmiotem obowiązanym, a co za tym idzie wpisanie się w ramy odpowiednich regulacji dot. AML oraz instrumentów finansowych.